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公司高管任职期间设立公司面临什么风险?

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公司高管任职期间设立公司,经营与任职公司同样或类似业务的公司,可能面临着民事风险和刑事风险!

民事风险——经营利润归入任职公司

《公司法》第147条规定董事、监事和高管对公司负有忠实义务和勤勉义务;第148条列举规定了董事、监事和高管不得为的几种行为,其中就规定了未经股东(大)会同意,不得利用职务便利为自己或者他人谋取公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类业务。如果违反规定所得收入应当归任职公司所有。

这是公司法规定的法定的竞业限制,主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制,属于在职竞业限制。董事高管任职期间设立公司,与任职公司同业竞争,不可避免的存在谋取公司商业机会的可能,损害了任职公司的利益,故获取的利润应该归入任职公司。

在昨日推送的文章《董事高管违反忠实义务的“收入”认定》中,上海某某食品(上海)有限公司诉宋某某案件中,一审法院认为:公司高级管理人员作出违反对公司忠实勤勉义务的行为的,其所得收入应当归入公司所有。公司行使归入权必须符合两个条件:1.公司高级管理人员实施了违反对公司忠实、勤勉义务的行为;2.公司高级管理人员因此而获得了收益。

北京鑫万佳科技发展有限公司与朱璟明公司董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案中,北京法院同样认定:朱璟明在鑫万佳公司任高级管理人员期间,设立与任职公司竞争的公司,存在违反忠实及勤勉义务的行为,对于由此给公司造成的损失应当予以赔偿。

刑事责任——侵犯商业秘密罪

曾经一位来所咨询的国企贸易公司的副总,负责海外业务。他在任职期间,注册了一家外贸公司,母亲为法定代表人,自己为股东,经常把国企贸易公司的订单拿到自己的外贸公司做。不到一年的时间,自己的贸易公司盈利一百多万。后被国企贸易公司发现后,要求他注销他设立的贸易公司,并把自己贸易公司盈利全部拿出来赔偿国企贸易公司,否则以涉嫌违反商业秘密罪报案追究他的刑事责任。

他和国企贸易公司签订过保密协议,保密协议中约定国企贸易公司的客户名单、供应商属于保密范围。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定:“商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”

他偷偷利用了国企贸易公司的商业秘密,为自己谋取了巨额利润,构成了侵犯商业秘密罪。

所谓侵犯商业秘密罪,是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露,使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。根据《最高人民检察院公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条的规定:侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

因此广大企业高管董事,在职期间应避免设立与任职公司经营同样业务的公司。如果希望从事同样业务,可以离职后设立公司,规避公司法的法定在职竞业限制。

最高院再审案件李世江与荣成市铸钢厂董事损害公司权益纠纷中,最高院认为董事李世江离职后设立竞争公司,没有违反公司法的法定竞业限制;离职后,原单位与他没有约定竞业禁止限定。在没有法定和约定竞业限制的情况下,原单位请求董事赔偿公司的损失没有任何依据。

本案从另外一个侧面说明了公司董事高管可以在离职后开设竞争公司,但是在任职期间,受公司法董事高管的忠实勤勉义务,不得设立与任职公司竞争的公司。

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